Update: BGH zu Haftung für Werbung von Partnern im Affiliate-Marketing & Haftungszurechnung bei Werbenden

keine Haftung, wenn Affiliate eigene Dienstleistung oder Produkt entwickelt& dabei Links zur Provisionsgewinnung nutzt. So das Gericht in einer Entscheidung vom 26.Janaur 2023 ( AZ.I ZR 27/22), zu der bisher nur die Pressemitteilung vorliegt.

Diese finden Sie hier: https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2023/2023018.html

Update vom 9. Februar 2023

Am heutigen Tage sind die Entscheidungsgründe des Urteils veröffentlicht worden. Interessant sind auch weiterhin die Ausführungen des Gerichts zum eigenen „Geschäftsbetrieb“ eines Affiliate, der rund um einen Link auf den Werbenden seine eigene werblichen Gestaltung „baut“ und damit nicht im rechtlichen Verantwortungsbereich des Werbenden unter § 8 II UWG handelt. Das Gericht führt zu diesem Aspekt in den Entscheidungsgründen unter anderem aus (Randnummer 27 ff.):

„…Entwickeln Affiliates eigene Produkte oder Dienstleistungen – hier eine Internetseite mit redaktionell gestalteten Beiträgen zu den Themen Schlaf und Matratzen -, deren Inhalt sie nach eigenem Ermessen gestalten und zum Verdienst von Provisionen bei verschiedenen Anbietern einsetzen, ist die Werbung über den Affiliate-Link ein Teil des Produkts, das inhaltlich von den Affiliates in eigener Verantwortung und im eigenen Interesse gestaltet wird. Die Links werden von ihnen nur gesetzt, um damit zu ihren Gunsten Provisionen zu generieren (vgl. OLG Hamburg, WRP 2021, 82 [juris Rn. 54]). Ein solcher eigener Geschäftsbetrieb eines Affiliates stellt keine Erweiterung des Geschäftsbetriebs der Beklagten zu 1 dar.

Die Verantwortung des Affiliates für sein eigenes Produkt spiegelt sich in den Vereinbarungen des streitgegenständlichen Partnerprogramms wider, nach denen die Beklagte zu 1 weder Einfluss darauf hat, ob der Affiliate sein Produkt überhaupt nutzt, um Links zu setzen, noch auf Kontext, Art und Inhalt einer solchen Werbung. Dazu kann auch Negativwerbung wie eine Verlinkung im Rahmen einer kritischen Rezension oder Werbung für die Konkurrenz wie ein Hinweis und eine Verlinkung auf ein günstigeres Angebot auf einer konkurrierenden Online-Handelsplattform gehören. Der Streitfall unterscheidet sich danach von der Beauftragung einer Werbeagentur, die in der Regel als Beauftragte im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG anzusehen sein wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1972 – I ZR 19/72, GRUR 1973, 208 [juris Rn. 17] = WRP 1973, 23 – Neues aus der Medizin). Die Werbeagentur bietet zwar auch eine eigene Dienstleistung an, im Rahmen des ihr erteilten Auftrags entwickelt sie aber kein eigenes, sondern ein Produkt für den Auftraggeber, selbst wenn ihr ein Spielraum betreffend Inhalt, Zeitpunkt und Umfang der Werbung verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 – I ZR 228/88, GRUR 1990, 1039 [juris Rn. 24] = WRP 1991, 79 – Anzeigenauftrag; Kloss, IPRB 2022, 80, 81). (3) Die Erfolgshaftung des Betriebsinhabers für Wettbewerbshandlungen Dritter setzt zudem voraus, dass dieser den Risikobereich in einem gewissen Umfang beherrscht und ihm ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf diejenigen Tätigkeiten eingeräumt ist, in deren Bereich das fragliche Verhalten fällt. Erforderlich ist daher, dass sich die Einflussmöglichkeit des Betriebsinhabers auf alle das Angebot des Affiliates kennzeichnenden wesentlichen Vorgänge erstreckt (vgl. BGH, GRUR 2011, 543 [juris Rn. 13] = WRP 2011, 749 – Änderung der Voreinstellung III). Auch hiervon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden…“