So unter anderem das Gericht in seinem Urteil vom 16. April 2026 (Az.: III ZR 152/25). In dem Rechtsstreit mit einem qualifizierten Verbraucherverband war die Nutzung von Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Unternehmens streitig, dass Streamingdienstleistungen anbietet. Für die rechtliche Bewertung der rechtlichen Zulässigkeit war zugleich auch die Frage der Einordnung der Leistungen unter das Vertragsregime vorzunehmen. Entgegen den Vorinstanzen sieht der BGH hier die Anwendung des Dienstvertragsrechts als gegeben an. Er führt zu diesem Punkt in den Entscheidungsgründen des Urteils unter anderem aus:
„…Nach diesen Maßstäben ist der Vertrag über den von der Beklagten angebotenen Streamingdienst als Dienstvertrag zu qualifizieren (so auch Pfeiffer/ Dammann, AGB-Recht, 8. Aufl., Abonnementvertrag Rn. 14; Riehm aaO Rn. 12 ff; ohne weitere Differenzierung auch Niebling in Feldhusen/Niebling, AGB-Kommentar, 4. Aufl., § 309 Nr. 9 Rn. 20; a.A. BeckOGK/H. Schmidt, 1. Januar 2026, BGB § 548a Rn. 6; Redeker, ITRB 2022, 187, 190; wohl auch Steinrötter/Schauer, ZfIR 2025, 485 Fn. 144).
Die Beklagte beschreibt in der Einleitung ihrer Nutzungsbedingungen den von ihr angebotenen „personalisierten Abonnement-Dienst“ als „Dienstleistungen für personalisierte digitale Inhalte zum Entdecken und für den Zugriff darauf“. Die „Inhalte“, die auch „Live-Events“ (aaO Nr. 1.2) und eigene, exklusiv über den Dienst der Beklagten abrufbare Produktionen beinhalten, ändern sich „von Zeit zu Zeit“ (aaO Nr. 4.3) und werden „regelmäßig aktualisiert“ (aaO Nr. 4.4). Zum temporären Download stehen nur „einige“ Inhalte zur Verfügung (aaO Nr. 4.5). Zum Abruf bedarf es der „N. -Software“ (aaO Nr.4.8). Die Leistungen der Beklagten sind daher mit ihrem ursprünglichen Geschäftsmodell nicht mehr zu vergleichen, das – wie in der Revisionserwiderung vorgetragen (S. 9) – darin bestanden habe, DVDs zu versenden, was rechtlich mit dem „Verleih“ von Filmen vergleichbar sei. Der Reiz ihres Angebots besteht vielmehr gerade darin, dass die angebotenen Inhalte aktualisiert, auch durch eigene Produktionen ergänzt, ausgetauscht und den Kunden personalisiert dargeboten werden, und damit in einem Tätigwerden, das über die Erhaltung der Nutzbarkeit des zur Verfügung zu stellenden Produkts hinausgeht. Die Inhalte sind dabei weder konkret bestimmt oder bestimmbar, was Voraussetzung für die Annahme eines Mietvertrags wäre (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 – XII ZR 86/01, NJW 2002, 3322). Insofern gehen die Leistungen der Beklagten weit über das Angebot einer Online-Bibliothek, aus der sich der Kunde Inhalte „ausleihen“ könnte, hinaus. Sie bleiben aber gleichzeitig dahinter zurück, indem dem Kunden die Inhalte – schwerpunktmäßig – nicht zur eigenen Nutzung überlassen werden, indem die Beklagte sie zum „Download“ vorhielte (was nur „je nach Abonnement“ sowie für „einige“ Inhalte und unter „gewissen Einschränkungen“ möglich ist – Nutzungsbedingungen Nr. 4.5 – Anlage K 8). Vielmehr gewährt die Beklagte vorwiegend eine Streaming-Möglichkeit. Auch insoweit ist daher ein fortwährendes Tätigwerden (der Server) der Beklagten und damit eine typische dienstvertragliche Leistung erforderlich.
Gegen eine Einordnung als Mietvertrag spricht im Übrigen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 309 Nr. 9 BGB in § 11 Nr. 12 AGBG „Abonnements“ wie auch „Mitgliedschaften“ (in einer Buchgemeinschaft) als typische Anwendungsfälle dieser Regelung angesehen hat (vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 7/5422 S. 9; Regierungsentwurf BT-Drucks. 7/3919 S. 37 zu § 9 Nr. 12 dieses Entwurfs; ähnlich auch Entwurf der CDU/CSU-Fraktion BT-Drucks. 7/3200 S. 18 zum entsprechenden § 22 dieses Entwurfs).
ff) § 548a BGB steht dieser Einordnung nicht entgegen. Dieser bestimmt lediglich, dass auf eine Miete digitaler Dienstleistungen die Vorschriften über die Miete von Sachen entsprechend anzuwenden sind (s. bereits oben unter II. 5. a bb). Daraus lässt sich – wie bereits die Regelung in § 620 Abs. 4 BGB ergibt – jedoch nicht entnehmen, dass die entgeltliche Inanspruchnahme digitaler Dienstleistungen, jedenfalls soweit kein Werkerfolg geschuldet ist, stets als Mietvertrag zu qualifizieren wäre (so aber wohl BeckOGK/H. Schmidt aaO). Dies setzt viel- mehr voraus, dass nach den oben beschriebenen Maßstäben die digitalen Produkte mittels eines Mietvertrags in Anspruch genommen werden. Der Gesetzgeber hat mit dem genannten Gesetz ausdrücklich keine vertragstypologische Einordnung von Verträgen über digitale Produkte vorgenommen, so dass „weiterhin auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden“ kann (Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 19/27653 S. 24; vgl. auch Wendehorst, NJW 2021, 2913 Rn. 3). Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Mietrechts durch § 548a BGB sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass nicht auszuschließen sei, dass digitale Produkte bereitgestellt werden, die keine Verkörperung im Sinne des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15. November 2006 (aaO Rn. 15) mehr erforderlich machen. Darum geht es hier indes nicht. Eine Ausweitung des Begriffs des Bereitstellens ist damit nicht verbunden…“
