OLG München: Wird in der Abmahnung eine Vorabübersendung einer Unterlassungserklärung per Telefax und Nachsendung im Original zugelassen und diese Nachsendung erfolgt auch auf Nachforderung nicht, so ist die per Telefax abgegebene Unterlassungserklärung nicht ernsthaft und räumt Wiederholungsgefahr nicht aus

So das Gericht in seinem Beschluss vom 11.August 2023 (Az.: 29 W 720/22) im Rahmen eines Kostenfestsetzungsverfahrens. Dem Beklagten waren zu Recht die Kosten des Rechtsstreits nach übereinstimmender Erledigung auferlegt worden, so das Gericht. Hintergrund war, dass nach Klageerhebung durch den Kläger unter anderem auf Unterlassung eine Unterlassungserklärung im Original beim Kläger eingegangen war, nachdem dieser durch den Beklagten zuvor nur per Telefax übermittelt worden war. In der Abmahnung hatte der Kläger die Vorabübersendung als ausreichend angesehen, sofern schnellstmöglich die Unterlassungserklärung auch im Original bei ihm einginge. Das Gericht sieht hier die Kosten auf Seiten des Beklagten und begründet in den Entscheidungsgründen unter anderem wie folgt:

„..Jedoch beruft sich der Kläger erfolgreich auf die fehlende Ernsthaftigkeit der nur per Fax übermittelten Unterlassungserklärung vom 09.10.2021.

(1) Damit eine Unterlassungserklärung als ernstgemeint anzusehen ist, ist nach dem Sinn und der Funktion einer Unterlassungserklärung die Bereitschaft des Schuldners erforderlich, dem Gläubiger die Erklärung auf dessen Verlangen auch in einer Form abzugeben, die im Streitfall die Durchsetzung ohne rechtliche Zweifelsgründe und Beweisschwierigkeiten ermöglicht; denn wenn der Schuldner im eigenen Interesse erreichen will, dass der Gläubiger von der prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs Abstand nimmt, muss er bereit sein, diesem eine rechtliche Ausgangsstellung einzuräumen, die im Verletzungsfall der eines Titelgläubigers nicht allzu sehr nachsteht. Fehlt diese Bereitschaft, so bestehen grundsätzlich berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit der abgegebenen Erklärung bzw. des Unterwerfungswillens; sie erscheint damit ungeeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (BGH GRUR 1990, 530, 532 – Unterwerfung durch Fernschreiben). Dies umso mehr, als in Zweifelsfällen ohnehin grundsätzlich der Schuldner alle für die Ernstlichkeit seines Unterwerfungswillens sprechenden Umstände darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen hat (vgl. BGH GRUR 1987, 640, 641 – Wiederholte Unterwerfung I).

Zu beachten ist auch die Wertung des § 127 Abs. 2 BGB. Nach dessen Satz 1 genügt zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form grundsätzlich zwar die telekommunikative Übermittlung. Gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 BGB kann nachträglich aber eine dem § 126 entsprechende Beurkundung verlangt werden, wenn eine solche Form gewählt wird.

(2) Hier ist von der fehlenden Ernsthaftigkeit im Hinblick auf die per Fax übermittelte Unterlassungserklärung auszugehen. Denn der Kläger hat bereits in seiner Abmahnung vom 30.09.2021 (Anlage K 4, Seite 3) erklärt, dass die Übermittlung der Unterlassungserklärung per Telefax zur Fristwahrung zwar ausreiche, allerdings die Erklärung in dieser Form lediglich vorläufiger Art sei, die Gefahr der Wiederholung werde nur durch ein mit einer Unterschrift versehenes Schriftstück ausgeräumt, das dem Verband unmittelbar nachfolgend im Original zugehe.

Nach Faxeingang der Unterlassungserklärung der Beklagten vom 09.10.2021 (Anlage K 5) forderte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 18.10.2021 (Anlage K 6) erneut auf, die Unterlassungserklärung bis 25.10.2021 im Original nachzureichen. Andernfalls drohte er gerichtliche Schritte an.

Erfolglos beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des Senats vom 18.05.2017 (Az. 29 W 799/17). Zwar war hier wie dort gegenständlich eine nur per Fax übermittelte Unterlassungserklärung und erklärte der Senat diese mit dem genannten Beschluss für den Wegfall der Wiederholungsgefahr für ausreichend. Anders als in der dortigen Konstellation hat der Kläger hier aber bei der Beklagten nach Faxeingang der Unterlassungserklärung nachgefasst und die Beklagte aufgefordert, das Original zu übersenden. Die Beklagte ist diesem Verlangen – dessen Wiederholung nicht erforderlich war (BGH GRUR 1990, 530, 532 – Unterwerfung durch Fernschreiben) – nicht nachgekommen, so dass vom Fehlen einer im Sinne der Rechtsprechung hinreichend ernsthaften Unterwerfungsbereitschaft ausgegangen werden muss…“