OLG Düsseldorf:Werbung für Mobilfunkangebote

Werbung für Mobilfunkangebote – Solche Werbemaßnahmen, und zwar eine größere Anzahl einzelner werblicher Angaben hatte das OLG Düsseldorf zu bewerten. In seinem Urteil vom 10. Februar 2022 (Az.: 15 U 16/21) nimmt das Gericht eine Bewertung der einzelnen werblichen Angaben vor, die jeweils mit einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch „angegriffen“ worden waren. Es stritten sich zwei Anbieter von Mobilfunkdienstleistungen.

Hier werden nur einige der werblichen Angaben aus dem Urteil nachfolgend dargestellt werden.

Werbung für Mobilfunkangebote – Werbung mit Siegerpodesten als vergleichende Werbung

In mehreren Werbedarstellungen hatte das in Anspruch genommene Unternehmen eine Darstellung eines Siegerpodestes mit einem 1., 2.und 3. Platz vorgenommen und sich dabei auf den ersten Platz gesetzt und weitere Mitbewerber auf die folgenden Plätze. Diese Angabe bezog sich auf eine Erhebung eine „Kundenbarometers Mobilfunk“.

Das Gericht nahm eine vergleichende Darstellung an. Dazu führte das Gericht unter anderem wie folgt aus:

„…Die Werbemittel gemäß den Anlagen K 2, K 3, K 6, K6a, K 7 und K 8 dienen der Förderung des Absatzes der Verfügungsbeklagten und in ihnen sind jeweils die Verfügungsbeklagte sowie zwei ihrer Mitbewerberinnen im Bereich Mobilfunkdienstleistungen unmittelbar erkennbar. Alle drei sind aufgrund der dargestellten Unternehmenslogos identifizierbar. Die Werbungen sind so deutlich auf mehrere bestimmte Mitbewerber gerichtet, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise sie, d. h. die Verfügungsklägerin und das Unternehmen B. als vom Vergleich betroffen ansieht. Mittels des Siegerpodestes, auf dem die drei Unternehmenslogos auf unterschiedlichen Stufen platziert sind, erfolgt zudem ein Vergleich der von den drei Mitbewerberinnen angebotenen, hinreichend austauschbaren Dienstleistungen (BGH GRUR 2019, 631 – Das beste Netz; BGH GRUR 2012, 74 – Coaching Newsletter; BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung). Dadurch, dass das Unternehmenslogo der Verfügungsbeklagten auf der obersten Stufe des Podest „steht“, bezeichnet sie sich als Siegerin, d.h. die Mobilfunkdienstanbieterin mit der „besten“ Kundenzufriedenheit, und bewirbt ihre Leistung hiermit im Vergleich zu den beiden anderen Mobilfunkdienstanbieterinnen.

Allerdings sah das Gericht keinen unlauteren Vergleich und damit keinen Verstoß gegen § 6 UWG.

Dazu führte das Gericht unter anderem wie folgt aus:

„…Entscheidend ist demnach, ob es sich bei dem „Kundenbarometer Mobilfunk …..“ um einen Vergleich handelt, der sich nicht objektiv auf die verglichene Eigenschaft „Kundenzufriedenheit“ bezieht. Dies ist nach Ansicht des Senats zu verneinen.

Das Landgericht und die Verfügungsklägerin betonen zwar zu Recht, dass das „Kundenbarometer Mobilfunk …..“ aus einer Befragung von 2472 Mobilfunkkunden und -kundinnen aus deutschsprachigen Ländern in Europa resultiert, die online u.a. über ihre subjektiven Einschätzungen mit ihrem jeweiligen Anbieter befragt wurden (Anlage K9). Diese Einschätzungen betrafen die Kategorien Kundenservice, Marke/Anbieter, Netz, Software, Tarif & Rechnung. Ebenso steht außer Zweifel, dass Antworten auf die in der Kategorie „Kundenservice“ gestellten Fragen, wie z.B. wie freundlich ein Mitarbeiter gewesen sei und ob auch das Problem gelöst worden sei, subjektiv geprägt sind. Die Antworten können für jedermann unterschiedlich ausfallen.

Daran ändert die Auswertung der Befragung der Zeitschrift „D.“ in Zusammenarbeit mit dem FiFT (Fachinstitut für Technikthemen), welches zwecks möglichst neutraler Bewertung den WPS (WEKA Promotor Score) verwendete, grundsätzlich nichts. Beruhen (einzelne) Antworten auf subjektiven Einschätzungen, so enthält auch das Ergebnis des „Kundenbarometer Mobilfunk …..“ (in der Kategorie „Kundenservice“) subjektive Elemente. Die „Umrechnung“ subjektiver Einschätzungen in ein fünfstufiges Notensystem ermöglicht zwar eine möglicherweise verbesserte oder vereinheitliche Darstellung, lässt das subjektive Element als Ausgangspunkt indes nicht entfallen.

Es kann jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei dem zu eigen gemachten „Kundenbarometer Mobilfunk …..“ nicht um einen subjektiven Vergleich seiner Urheberin handelt. Die Zeitschrift „D.“ nimmt keine subjektive Bewertung der Kundenzufriedenheit mit Blick auf die verglichenen Mobilfunkanbieter vor. Sie hat vielmehr ihrerseits Dritte befragt, nämlich die Kunden und Kundinnen von Mobilfunkanbietern, die sodann ihre subjektiven Einschätzungen zu ihrem jeweiligen Anbieter abgegeben haben. Die Zeitschrift „D.“ hat die Antworten gesammelt, mit Hilfe des vom FiFT angewendeten WPS bewertet bzw. in ein Notensystem umgerechnet und das daraus folgende Ergebnis hinsichtlich der einzelnen Mobilfunkdienstanbieter und in ihrem Verhältnis zueinander präsentiert. Die Befragung ist sachkundig und nach vertretbaren Prüfungsmethoden in dem Bemühen um Richtigkeit durchgeführt worden; die Zeitschrift „D.“ hat den ihr zustehenden Ermessenspielraum nicht überschritten (BGH GRUR 1997, 942 – Druckertest; BGH GRUR 1989, 539 – Warentest V; OLG Stuttgart GRUR 2018, 1066 – Verblindung von Warentest). Dem Vortrag der insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Verfügungsklägerin ist kein Anhalt dafür zu entnehmen, dass bei der Durchführung der Befragung ein erheblicher Fehler erfolgte. Die der Befragung zugrundeliegenden Kategorien Kundenservice, Marke/Anbieter, Netz, Software, Tarif & Rechnung sind zudem Elemente bzw. Umstände, die eine objektive Basis aufweisen. Nur die Antworten der von der Urheberin des Vergleichs befragten unabhängigen Dritten sind mit subjektiven Einschätzungen versehen. Dafür, dass die Zeitschrift „D.“ in irgendeiner Art und Weise auf die Antworten der befragten Kunden und Kundinnen Einfluss genommen hat, so dass diese sich „in Wahrheit“ als subjektive Einschätzungen der Urheberin des Vergleichs – oder gar der Verfügungsbeklagten – darstellen, gibt es keine Anhaltspunkte.

Handelt es sich bei einem Vergleich nicht um ein subjektives Werturteil des Urhebers, besteht kein Grund, ihn per se als unlauter zu qualifizieren, nur weil in dem Vergleich subjektive Einschätzungen eines Dritten eingeflossen sind, die der Dritte auf Fragen zu objektiven Elementen bzw. Umständen im Rahmen einer nicht zu beanstandenden Befragung abgegeben hat. Aus der unter (1) zitierten Rechtsprechung folgt dies jedenfalls nicht. Weder der EuGH noch der BGH stellen allein auf die „Subjektivität“ ab, sondern erachten Vergleiche mit subjektiven Einschätzungen der Urheber als wettbewerbswidrig. Dies gilt insbesondere für den EuGH, der dieses Kriterium benennt, obgleich die Schlussanträge des Generalanwalts zeitweise die Urheberschaft nicht erwähnen…“

Werbung für Mobilfunkangebote – Werbung für Austausch eines Smartphones mit der Angabe „inklusive“, wenn Vertragsverlängerung bei Inanspruchnahme erfolgt

Hier sah das Gericht eine irreführende Angabe in der Werbung , die Bestandteil eines TV-Werbespots war, und wies die Berufung des in Anspruch genommenen Unternehmens zurück.

Dazu führte das Gericht unter anderem wie folgt aus:

„…Erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrskreises verstehen den streitgegenständlichen Fernsehwerbespot dahingehend, dass die Verfügungsbeklagte als Dankeschön für Ihre Auszeichnung zum „Gesamtsieger Kundenzufriedenheit Mobilfunk Netzbetreiber …..“ in der Zeitschrift D. die „A. Service Card Mobilfunk“ mit den darin (symbolisch) verbrieften Serviceleistungen kostenlos anbietet und die Erbringung bzw. Inanspruchnahme des angebotenen 24h Austausch-Service keine erheblichen wirtschaftlichen Aufwendung bzw. Kosten erfordert, dieser vielmehr „inklusive“ sei.

In der Fernsehwerbung gemäß Anlage K 6 wird zunächst bildlich wie sprachlich erklärt, dass die Verfügungsbeklagte „Gesamtsieger Kundenzufriedenheit“ der Zeitschrift D. geworden ist und dass es als Dankeschön die „A. Service Card“ gibt. Eine solche wird sodann eingeblendet. Auf ihrer unteren Hälfte stehen von links nach rechts – jeweils unter einem Symbol – die Worte „Alt gegen Neu“, „Priority Hotline“ und „24h Austausch-Service“ geschrieben. Es folgen bei großer Bilddarstellung der Karte (ohne Sprecher) die Worte „… mit vielen Top Service …“. Nach bildlicher und gesprochener Erläuterung der Austauschprämie und der Priority Hotline wird erneut der Sprecher eingeblendet, der sagt „Und sollte Ihr Handy einmal kaputt gehen … egal, ob Wasserschaden, …technischer Defekt … oder Bruch tauschen wir es gegen ein neues ein.“ Hierbei werden zunächst Bilder gezeigt, die die verschiedenen gesprochenen Situationen veranschaulichen und sodann ein Handy mit dem Störer „24 H AUSTAUSCH-SERVICE“ zeigen, wobei in der linken oberen Ecke des Fernsehbildes stets die „A. Service Card“ eingeblendet ist. Danach wird der Sprecher neben der „A. Service Card“ stehend gezeigt und es werden die Worte „Alles inklusive mit der neuen A. Service Card“ gesprochen.

Dem Fernsehwerbespot ist demnach keine Trennung zwischen der „A. Service Card“ als solcher und der darin verbrieften Services zu entnehmen. Ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrskreises versteht die „A. Service Card“ und die darin (symbolisch) verbrieften Serviceleistungen deshalb als Einheit bzw. eins und geht davon aus, dass (auch) der 24stündige Austausch-Service Teil der Dienstleistungen ist, die mit der „A. Service Card“ angeboten werden. Infolge dessen bezieht er auch die zum Schluss des Fernsehwerbespots getätigte Aussage „alles inklusive“ auf die in der „A. Service Card“ (symbolisch) verbrieften Serviceleistungen und nicht nur auf die „A. Service Card“ als solche. Dies auch deshalb, weil die Karte als solche keine Vorteile für ihn bietet und nicht als „Dankeschön“ aufgefasst wird. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf den in dem Parallelverfahren I-15 U 26/21 erlassenen Hinweisbeschluss vom 06.01.2022 Bezug genommen.

Die Aussage „alles inklusive“ bedeutet für den angesprochenen Verkehrskreis, dass der beworbene Austausch eines Smartphones Teil des abgeschlossenen Vertrages ist und sich bei dessen Inanspruchnahme nichts ändert, die Inanspruchnahme des offerierten 24h Austausch-Service nicht gesondert entgeltpflichtig ist bzw. dass von ihm keine wirtschaftlichen Aufwendungen oder Gegenleistungen verlangt werden, um ein defektes Smartphone gegen ein neues Gerät tauschen zu können.

Anderes wird der verständige und situationsadäquate Verbraucher auch nicht deshalb annehmen, weil ihm geläufig ist, dass ein zusätzlicher und freiwilliger Service eines Mobilfunkdienstanbieters grundsätzlich kostenpflichtig ist und/oder weil ihm etwa Handyversicherungen bekannt sein mögen. Den gezeigten Bildern des Fernsehwerbespots und dem gesprochenen Wort ist nämlich nichts zu einem etwaigen Entgelt, wirtschaftlichen Aufwendungen oder Gegenleistungen, die der Kunden vor Inanspruchnahme des Austauschservice zu erbringen hätte, zu entnehmen. Der Fernsehwerbespot vermittelt vielmehr den Eindruck, dass wegen der Auszeichnung der Verfügungsbeklagten in der Zeitschrift D. den Kunden eine Aufmerksamkeit zu Teil wird. Der Fernsehwerbespot bietet ebenso wenig einen Anhalt dafür, dass die zum 01.07.2020 eingeführte „A. Service Card“ (monatlich) entgeltpflichtig sein könnte und das Dankeschön wegen der im Juli-Heft der Zeitschrift D. erschienenen Auszeichnung in der Reduzierung oder dem Verzicht auf ein an sich fälliges Entgelt liegen könnte.

Jedenfalls wird ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs die Werbung nicht dahingehend verstehen, dass ein Kunde das Austauschgerät erst (und nur) dann erhält, wenn er sich mit einer neuen 24monatigen Vertragslaufzeit seines bestehenden Mobilfunkvertrages einverstanden erklärt.

Selbst wenn dem angesprochenen Verkehr bekannt ist, dass zusätzliche Serviceleistungen eines Mobilfunkdienstanbieters grundsätzlich kostenpflichtig sind, und es sich ihm gleichfalls erschließt, dass die beiden anderen Serviceleistungen der „A. Service Card“ – „Alt gegen Neu“, „Priority Hotline“ – eigene Leistungen erfordern, die z.B. Telefongebühren oder Übersendungskosten nach sich ziehen können, erwartet er nicht, dass der mit der „A. Service Card“ angebotene 24h Austausch-Service die Verlängerung seines Mobilfunkvertrages um 24 Monate voraussetzt. Diese Verlängerung kann, je nachdem zu welchem Zeitpunkt des laufenden Vertrages von dem Service Gebrauch gemacht wird, für den Kunden erhebliche wirtschaftliche Aufwendungen bzw. Kosten verursachen. Die erforderliche Voraussetzung geht damit deutlich über die genannten Mitwirkungshandlungen bezüglich der beiden anderen Serviceleistungen hinaus…“