So das Gericht in seinem Urteil vom 14. November 2024 (Az.: 6 U 188/24) in einem einstweiligen Verfügungsverfahren zu dem Vertrieb eines Arzneimittels, bei dem das in Anspruch genommene Unternehmen bezogen auf ein Arzneimittel erst Vorprüfungen auf dem Weg zur erforderlichen Zulassung als Arzneimittel durchgeführt. Darin sah das Gericht keine Erfüllung der Anspruchsberechtigung und führt dazu in den Entscheidungsgründen unter anderem aus:
„…Die Anerkennung eines nur potenziellen Wettbewerbsverhältnisses begründet demgegenüber die Gefahr einer uferlosen Ausweitung der in § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG geregelten Anspruchsberechtigung des Mitbewerbers, zumal diese durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs (BGBl. 2020, 2568) mit Wirkung zum 01.12.2021 in ihren Anforderungen deutlich verschärft wurde. Noch nach der alten Rechtslage hatte der Bundesgerichtshof offengelassen, ob Mitwerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch ein Unternehmer sein könne, der sich als potenzieller Mitbewerber gerade erst anschicke, auf einem bestimmten Markt tätig zu werden (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.2016, I ZR 183/14, Rn. 17 – Stirnlampen). Der Anerkennung eines (weiterhin) potenziellen Wettbewerbsverhältnisses mit Blick auf einen früheren Mitbewerber hatte der Bundesgerichtshof allerdings eine Absage erteilt (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.2019, I ZR 23/19, Rn. 42 – Pflichten des Batterieherstellers). Unterschiedlich bewertet wurde bislang, inwieweit konkrete Vorbereitungshandlungen zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs, etwa die Anmietung eines Geschäftslokals, der Einkauf von Waren, die gewerbepolizeiliche Anmeldung, für eine Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG (a.F.) ausreichen (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 3.29 m.w.N.). Nicht ausreichend, so bereits vom Bundesgerichtshof entschieden, soll jedenfalls die bloße Anmeldung und Eintragung einer Marke sein, soweit es um den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen unter einer Marke geht. Denn die Möglichkeit, das Kennzeichen zu veräußern oder Lizenzen daran zu vergeben, lasse für sich nicht den Schluss zu, der Inhaber des Rechts werde eine dauernde wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, die darauf gerichtet sei, Waren oder gewerbliche Leistungen auf dem Markt gewinnbringend zu vertreiben (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.1995, I ZR 85/93, GRUR 1995, 697, 699 – FUNNY PAPER).
Jenseits der Frage eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG) – ggf. in Erweiterung auf hinreichend konkretisierte, unmittelbare Vorbereitungsmaßnahmen – sind die nunmehr verschärften gesetzlichen Anforderungen an die Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG (n.F.) zu beachten. Eingefügt wurde die Voraussetzung, dass der Mitbewerber „in nicht unerheblichem Maße“ und „nicht nur gelegentlich“ Waren oder Dienstleistungen vertreiben oder nachfragen muss. Ausweislich der Gesetzesbegründung zielt diese Verschärfung darauf ab, die Zahl der potenziellen Anspruchsberechtigten und damit die Gefahr, dass Abmahnungen primär aus finanziellen Interessen ausgesprochen werden, zu verringern. Zwar sollen keine allzu hohen Hürden an Umfang und Dauer der Geschäftstätigkeit gestellt werden; das bloße Anbieten von Waren oder Dienstleistungen wird jedoch nicht für ausreichend erachtet. Selbst Wettbewerber, die ihre Geschäftstätigkeit gerade erst aufgenommen haben, werden sich nach der Gesetzesbegründung nur im Ausnahmefall darauf berufen können, dass sie tatsächlich in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich Waren oder Dienstleistungen vertreiben bzw. nachfragen, etwa wenn unzweifelhaft ist, dass ihre Geschäftstätigkeit weitergeführt oder ausgeweitet wird (vgl. BT-Drucksache 19/12084 S. 26)…
Allein das Durchlaufen kostenintensiver Prüfungen – als Vorbereitung des Zulassungsverfahrens, dieses wiederum dem eigentlichen Markteintritt ebenfalls noch vorgeschaltet – kann nach den oben genannten Maßstäben nicht als Vorbereitungsmaßnahme mit hinreichender Nähe zur Aufnahme des Geschäftsbetriebes, vergleichbar einer Anmietung von Räumlichkeiten oder dem Einkauf von Waren, angesehen werden, sodass es vorliegend am Merkmal des konkreten Wettbewerbsverhältnisses und der Mitbewerberstellung der Antragstellerin, § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG, fehlt. Insoweit kann dahinstehen, ob angesichts der gesteigerten Anforderungen von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG und der genannten Gesetzesbegründung – wonach nicht einmal das Anbieten ausreichen soll – die Anspruchsberechtigung überhaupt an bloßen Vorbereitungshandlungen, seien sie auch konkretisiert, festgemacht werden kann.
Der vom Landgericht in diesem Zusammenhang herangezogene Gedanke, dass – würde man eine Zulassung für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses verlangen – ein Verstoß gegen § 21 AMG durch einen gesetzestreuen Wettbewerber faktisch nicht gerügt werden könne, rechtfertigt keine andere Bewertung. Eine solche Betrachtungsweise würde außer Acht lassen, dass gerade das Vorliegen eines (konkreten) Wettbewerbsverhältnisses streitig ist und damit die Mitbewerberstellung der Antragstellerin in Frage steht, während das Argument des Landgerichts, um stichhaltig zu sein, die Mitbewerberstellung als gegeben voraussetzt. Allein das wirtschaftlich nachvollziehbare Bedürfnis der Antragstellerin, aktuelle Verstöße auf dem – aus ihrer Sicht noch potenziell zu betretenden – Arzneimittelmarkt zu unterbinden, kann ihre Mitbewerberstellung bzw. Anspruchsberechtigung nach der geltenden Fassung des UWG nicht begründen. Dies liefe auf einen Zirkelschluss hinaus. Das Vorgehen gegen etwaige Verstöße gegen § 21 AMG obliegt, solange es sich bei der Antragstellerin lediglich um einen potenziellen Mitbewerber handelt, allein den Anspruchsberechtigten nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG…“